專利“三性”解析

1、新穎性

新穎性即被授權(quán)的技術(shù)方案或者外觀設(shè)計(jì)與已經(jīng)公開(kāi)的技術(shù)方案與外觀設(shè)計(jì)不相同、不近似。新穎性的重點(diǎn)在一個(gè)“新”字，即為新的東西，不是現(xiàn)在已經(jīng)被大家知道的東西。這里有一個(gè)問(wèn)題需要注意：新穎性指的是沒(méi)有公開(kāi)過(guò)，并非沒(méi)有存在過(guò)，已經(jīng)存在的技術(shù)方案還是有可能具有新穎性的。比如，有的技術(shù)方案雖然已經(jīng)存在，但是是以商業(yè)秘密或者軍事機(jī)密的形式存在的，從市場(chǎng)的產(chǎn)品上也不能通過(guò)反向工程等方式得到該技術(shù)方案，那么該技術(shù)方案還是具有新穎性的。

所以，像這樣的問(wèn)題“A工廠未經(jīng)我的同意用我的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品，我申請(qǐng)了專利之后，是不是就可以阻止它使用我的技術(shù)了”就可以知道答案了。既然技術(shù)已經(jīng)被別的工廠知道了，并使用了，還制造了產(chǎn)品，也就是這個(gè)技術(shù)已經(jīng)是現(xiàn)在已經(jīng)有的、并且已經(jīng)被公開(kāi)的技術(shù)了，這種情況不符合新穎性的規(guī)定，不能得到授權(quán)。另外，這個(gè)問(wèn)題“現(xiàn)在幾家公司都用這套技術(shù)方案生產(chǎn)產(chǎn)品，我能不能把這套技術(shù)方案申請(qǐng)為專利，阻止另外幾家公司的使用”也可以得到回答，既然已經(jīng)有好幾家公司在使用這個(gè)技術(shù)方案了，那么這個(gè)技術(shù)方案已經(jīng)被公開(kāi)了，喪失了新穎性，申請(qǐng)專利將不能得到授權(quán)。

但是這個(gè)問(wèn)題如何回答呢：“這項(xiàng)技術(shù)中國(guó)沒(méi)有，是美國(guó)的技術(shù)，我能不能在中國(guó)申請(qǐng)專利”?這個(gè)問(wèn)題涉及公開(kāi)方式和公開(kāi)標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。公開(kāi)的方式分為出版公開(kāi)與使用公開(kāi)。出版公開(kāi)即通過(guò)專利文獻(xiàn)、期刊、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)等方式把技術(shù)方案描述出來(lái)，這種情況下不管有沒(méi)有人看到，都視為已經(jīng)公開(kāi)了。使用公開(kāi)即通過(guò)使用該技術(shù)方案而公開(kāi)，比如發(fā)明的是一種產(chǎn)品，把這種產(chǎn)品生產(chǎn)出來(lái)并推向市場(chǎng)即公開(kāi)了。應(yīng)該注意的是，有的使用未必會(huì)公開(kāi)技術(shù)方案，比如：該技術(shù)方案是一種生產(chǎn)方法，即使產(chǎn)品推向市場(chǎng)，通過(guò)對(duì)產(chǎn)品的觀察無(wú)法獲知該技術(shù)方案，則沒(méi)有公開(kāi)，不喪失新穎性。出版公開(kāi)一直使用的標(biāo)準(zhǔn)是“國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)”，即沒(méi)有在世界范圍內(nèi)的出版媒介中出現(xiàn)過(guò)。使用公開(kāi)的標(biāo)準(zhǔn)在《專利法》修改前后有所變化?！秾＠ā吩?008年修改以前，對(duì)使用公開(kāi)采取的是境內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)，即只要在境內(nèi)使用了發(fā)明或者使用新型，他人可能得到該技術(shù)方案的情況下，就視為已經(jīng)公開(kāi)，喪失了新穎性;反之，則具有新穎性。2008年《專利法》進(jìn)行了修改，修改之后的《專利法》把使用公開(kāi)的標(biāo)準(zhǔn)從“國(guó)內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)”改為了“國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)”，即只要在世界范圍內(nèi)使用了該技術(shù)方案，并且他人可能獲得該技術(shù)方案，則為喪失新穎性。為什么修改呢?就是為了防止出現(xiàn)不勞而獲，把他人智力成果占為己有的情況出現(xiàn)。所以，如果現(xiàn)在回答這個(gè)問(wèn)題的話，答案就是：如果該技術(shù)在美國(guó)已經(jīng)被公開(kāi)，無(wú)論是出版公開(kāi)還是使用公開(kāi)，那么在中國(guó)也喪失新穎性，得不到中國(guó)的專利授權(quán)。

另外，為了鼓勵(lì)正常的學(xué)術(shù)交流，減輕惡意泄露給權(quán)利人造成的損害，我國(guó)《專利法》第二十四條也規(guī)定了喪失新穎性的例外：申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：

(一)在中國(guó)政府主辦或者承認(rèn)的國(guó)際展覽會(huì)上首次展出的;

(二)在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的;

(三)他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的。

2、創(chuàng)造性

創(chuàng)造性是發(fā)明和實(shí)用新型專利授權(quán)的實(shí)質(zhì)性條件之一，指的是發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案相比現(xiàn)有的技術(shù)具有一定的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。簡(jiǎn)而言之，創(chuàng)造性就是要比現(xiàn)有技術(shù)先進(jìn)，或者有其他的特點(diǎn)并且不能落后。創(chuàng)造性重點(diǎn)在“進(jìn)步”兩字。這個(gè)條件也是非常容易理解的，如果一個(gè)技術(shù)方案比現(xiàn)有的技術(shù)方案還要落后，法律為什么要進(jìn)行保護(hù)呢?

所以，這個(gè)問(wèn)題“我這個(gè)技術(shù)雖然落伍了，但是我想申請(qǐng)專利，因?yàn)槲夜疽u(píng)選高科技企業(yè)”就不難回答了。為了鼓勵(lì)創(chuàng)新，各地開(kāi)展了高新科技企業(yè)的評(píng)選活動(dòng)，設(shè)定了一定的標(biāo)準(zhǔn)(一般會(huì)有專利的種類和數(shù)量的要求)，符合這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)被評(píng)選為高科技企業(yè)之后可以享受稅收、土地出讓等一系列政策上的優(yōu)惠，所以吸引了許多的企業(yè)申報(bào)、參與評(píng)選。其中，不排除有的企業(yè)為了申報(bào)的需要、并非為了市場(chǎng)的需要而把一些落后的技術(shù)申請(qǐng)專利。根據(jù)我國(guó)專利法的規(guī)定，沒(méi)有創(chuàng)造性的專利是不能得到授權(quán)的。

當(dāng)然，也有人可能會(huì)想：這個(gè)創(chuàng)造性如何衡量呢?創(chuàng)造性的認(rèn)定以技術(shù)方案所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員的認(rèn)知能力為標(biāo)準(zhǔn)。在專利申請(qǐng)的過(guò)程中，專利審查員也是被《專利法》假定為普通技術(shù)人員。

3、實(shí)用性

實(shí)用性指的是技術(shù)方案能夠在生產(chǎn)、服務(wù)等產(chǎn)業(yè)中重復(fù)使用。簡(jiǎn)而言之，實(shí)用性就是該技術(shù)方案可以用在實(shí)際的生產(chǎn)、服務(wù)過(guò)程中，并且不是一次性的，可以重復(fù)用。實(shí)用性重點(diǎn)在“可用”兩字。如果是不能用的天方夜譚，技術(shù)方案再好，那也是沒(méi)有意義的。而對(duì)于一些只能一次性使用的技術(shù)方案，用法律進(jìn)行保護(hù)也是沒(méi)有任何意義的。

現(xiàn)實(shí)中，有的技術(shù)方案比較簡(jiǎn)單，可以非?？斓耐瓿桑且灿械募夹g(shù)方案非常復(fù)雜，費(fèi)時(shí)費(fèi)力。所以就有了這樣的問(wèn)題：“我的這個(gè)技術(shù)方案還不成熟，還不能生產(chǎn)出產(chǎn)品，但是我怕成熟了之后別人先申請(qǐng)了專利，我能不能先把專利申請(qǐng)了再說(shuō)”。這個(gè)問(wèn)題的關(guān)鍵就在于這個(gè)技術(shù)方案是否具有實(shí)用性。如果這個(gè)按照這個(gè)技術(shù)方案不能生產(chǎn)出相應(yīng)的產(chǎn)品，那么它就沒(méi)有實(shí)用性，就不能得到專利授權(quán)。但是也有一些技術(shù)方案，雖然是分階段完成的，但是每個(gè)階段完成的技術(shù)方案都是有實(shí)用性的，都可以用在實(shí)際的生產(chǎn)、服務(wù)中，那么這些技術(shù)方案可以分步驟、分批次申請(qǐng)專利。

我國(guó)的《專利審查指南》規(guī)定了幾種不具有實(shí)用性的情況：①、非治療目的的外科手術(shù)方法，比如美容手術(shù)。這種手術(shù)的對(duì)象是個(gè)人，無(wú)法重復(fù)使用。②、測(cè)量人在極限情況下的生理參數(shù)方法，例如逐漸降低人或者動(dòng)物的體溫，觀察人或者動(dòng)物的耐寒程度。這種測(cè)試方法與個(gè)體的體質(zhì)等個(gè)性因素相關(guān)，不具有重復(fù)性，不能重復(fù)使用。③、由自然條件限定的獨(dú)一無(wú)二的產(chǎn)品，例如與特定自然環(huán)境有關(guān)的水壩設(shè)計(jì)，這種設(shè)計(jì)依賴于自然環(huán)境，無(wú)法復(fù)制，也不具有實(shí)用性。

另外，如果技術(shù)方案的實(shí)施可能造成環(huán)境污染或者能源浪費(fèi)，也不符合實(shí)用性的要求。

以上是對(duì)專利的三性問(wèn)題進(jìn)行的一些簡(jiǎn)單介紹，原則上說(shuō)，喪失該三性中的任何一性都是無(wú)法獲得專利授權(quán)的，但是現(xiàn)實(shí)中也確實(shí)存在著一些不具備三性條件但是得到授權(quán)的情況，這里既有制度的原因，也有人為的原因。比如，根據(jù)法律規(guī)定，申請(qǐng)實(shí)用新型與外觀設(shè)計(jì)專利并需要經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)審查，也就是說(shuō)實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)并不用審查新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性等三性問(wèn)題;另外，發(fā)明專利的授權(quán)雖然需要經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)審查，但是避免不了存在漏網(wǎng)之魚(yú)。那么，這些情況下三性問(wèn)題如何發(fā)揮作用呢?

首先，根據(jù)《專利法》第四十五條的規(guī)定：“自國(guó)務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利權(quán)無(wú)效?！币簿褪钦f(shuō)，不管是發(fā)明、實(shí)用新型還是外觀設(shè)計(jì)，如果存在缺乏實(shí)質(zhì)性條件的情況，隨時(shí)可能被他人申請(qǐng)宣告專利無(wú)效。

其次，因?yàn)閷?shí)用新型與外觀設(shè)計(jì)的授權(quán)沒(méi)有經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)審查，如果發(fā)生侵犯專利權(quán)的情況到法院起訴侵權(quán)的時(shí)候，法院往往會(huì)要求專利權(quán)人出具一個(gè)專利檢索報(bào)告或者專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告，這個(gè)報(bào)告就是對(duì)實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性問(wèn)題進(jìn)行審查，審查完之后再審理侵權(quán)的問(wèn)題。如果三性中缺乏任何一性，則不但不能阻止他人侵權(quán)，還有可能被他人申請(qǐng)宣告專利無(wú)效。

綜上，現(xiàn)在人們知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)很強(qiáng)，做出了新的技術(shù)方案之后大多會(huì)想到申請(qǐng)專利進(jìn)行法律保護(hù)。在申請(qǐng)專利之前有必要了解一下專利授權(quán)的實(shí)質(zhì)條件，即三性：新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性的問(wèn)題，自己先對(duì)自己的技術(shù)方案進(jìn)行一下評(píng)估、判斷。當(dāng)自己的實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)專利遇到侵權(quán)的時(shí)候，先考慮一下自己的專利是否符合三性的要求，再做出合適的維權(quán)方案。

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