何以構成創(chuàng)造性審查中區(qū)別技術特征的公開？業(yè)內(nèi)人士這樣認為

編者按：創(chuàng)造性“三步法”審查中，第二步的意義在于，找到發(fā)明不同于現(xiàn)有技術的創(chuàng)新，進而認定發(fā)明相對于現(xiàn)有技術實際解決的技術問題，并以此為出發(fā)點判斷現(xiàn)有技術是否存在技術啟示。而通常認為最接近現(xiàn)有技術中，存在技術啟示的情形是：所述區(qū)別技術特征為與該最接近的現(xiàn)有技術相關的技術手段。那么何以構成創(chuàng)造性審查中區(qū)別技術特征的公開呢？本文作者對一個判斷區(qū)別特征是否公開的案例進行了分析，與讀者分享對上述問題的看法。

原標題：何以構成創(chuàng)造性審查中區(qū)別技術特征的公開？

【弁言小序】

創(chuàng)造性“三步法”審查中，第二步的意義在于，找到發(fā)明不同于現(xiàn)有技術的創(chuàng)新，進而認定發(fā)明相對于現(xiàn)有技術實際解決的技術問題，并以此為出發(fā)點判斷現(xiàn)有技術是否存在技術啟示。而通常認為最接近現(xiàn)有技術中，存在技術啟示的情形是：所述區(qū)別技術特征為與該最接近的現(xiàn)有技術相關的技術手段，例如，同一份對比文件其他部分披露的技術手段在該其他部分所起到的作用與該區(qū)別技術特征在要求保護的發(fā)明中為解決重新確定的技術問題所起到的作用相同。

筆者對一個判斷區(qū)別特征是否公開的案例進行分析，與讀者分享對上述問題的看法。

【理念闡述】

權利要求1為一種列管管外降膜縮聚反應釜，包括：立式殼體13，分別連接于立式殼體13上端和下端的封頭和錐體7，進料口1和加熱介質(zhì)進口19設于封頭的頂部，出料口6位于錐體7的底端，真空抽氣口3設于立式殼體13的上部，其特征是：進料口1通過管道直接與下管板15和中管板17之間的物料緩沖區(qū)相通；列管12位于立式殼體13的中心，其與中管板17相連，并與加熱介質(zhì)出口2相通；列管12與下管板15之間留有環(huán)型間隙(14)，并且其內(nèi)的中心管11與加熱介質(zhì)進口19相通。

就該專利權項，浙江古纖道綠色纖維有限公司（下稱請求人）于2014年向國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會（下稱專利復審委員會）提出專利權無效宣告請求，主張權利要求1-5均不具備創(chuàng)造性，評價方式是，證據(jù)1結合公知常識，證據(jù)1結合證據(jù)2和證據(jù)3，證據(jù)1結合證據(jù)2、證據(jù)3和證據(jù)4。

2015年，專利復審委員會作出維持專利權有效的審查決定。請求人不服，分別向北京知識產(chǎn)權法院、北京市高級人民法院提起訴訟。北京市高級人民法院于2018年8月作出終審判決，認定涉案權利要求1相對于證據(jù)1與公知常識的結合不具備創(chuàng)造性，撤銷了一審判決以及被訴決定。

關于區(qū)別技術特征，被訴決定、一審法院、二審法院認定一致：權利要求1相對于證據(jù)1實施例3，存在的區(qū)別特征1是，二者在反應釜的下端形狀不同：權利要求1為錐形，證據(jù)1為弧形；區(qū)別特征2是，二者的真空抽氣口的位置不同：權利要求1的抽氣孔在封頭下、立式殼體的上部，證據(jù)1為殼體頂部設置真空抽氣口；區(qū)別特征3是，證據(jù)1中不存在權利要求1所述的中管板和下管板，也沒有記載中、下管板與加熱介質(zhì)出口、列管以及進料口之間的聯(lián)接關系，沒有記載進料口通過管道直接與下管板和中管板之間的物料緩沖區(qū)相通。

該案的爭議焦點在于：證據(jù)1整體上是否公開了區(qū)別特征3；權利要求1-5相對于證據(jù)1結合公知常識是否具備創(chuàng)造性。

被訴決定認為，從功能上看，證據(jù)1的落料托盤與本專利的中管板所起的作用基本相同，證據(jù)1接料漏斗的下端與本專利的下管板所起的作用基本相同，但本領域技術人員沒有動機將證據(jù)1中釜內(nèi)的加熱介質(zhì)進口管出口管替換為上管板和中管板，將落料托盤和接料漏斗形成的物料緩沖區(qū)變型為中管板和下管板；同時，證據(jù)2-4均沒有給出替換和變型的技術啟示，且權利要求1中中管板和真空抽氣口配合還達到了提高成膜效率的有益效果，因此權利要求1相對于證據(jù)1結合公知常識、證據(jù)1-3或證據(jù)1-4的結合具備創(chuàng)造性。

一審判決認可被訴決定的觀點。

二審判決認為，區(qū)別特征3能否使本專利具備創(chuàng)造性，關鍵要審查該區(qū)別特征是否為證據(jù)1所公開。從證據(jù)1實施例3公開的方案可知，證據(jù)1的落料托盤與本專利的中管板所起的作用基本相同，證據(jù)1的接料漏斗的下端與本專利的下管板所起的作用基本相同，即證據(jù)1已經(jīng)公開了區(qū)別特征3。因此本專利權利要求1相對于證據(jù)1和公知常識的結合不具備創(chuàng)造性。

筆者的困惑由此產(chǎn)生：權利要求的技術特征相對于一項完整的現(xiàn)有技術，可以既是區(qū)別技術特征，同時又被該現(xiàn)有技術公開？判斷區(qū)別技術特征是否被公開的過程，僅需關注主要技術特征是否被公開，還是需要整體上關注技術特征之間的關聯(lián)？

【案例演繹】

該案中，關于區(qū)別特征3，被訴決定認定了兩部分內(nèi)容：一是證據(jù)1中不存在權利要求1所述中管板和下管板；二是證據(jù)1沒有記載中、下管板與加熱介質(zhì)出口、列管以及進料口之間的聯(lián)接關系，沒有記載進料口通過管道直接與下管板和中管板之間的物料緩沖區(qū)相通。

就上、中、下管板的功能而言，權利要求1限定了“列管（12）位于立式殼體（13）的中心，其與中管板（17）相連，并與加熱介質(zhì)出口(2)相通”，結合涉案專利的圖1可見，中管板與殼體需密封隔離方可實現(xiàn)上述連通；說明書也記載了“在使用時，真空抽氣哭接真空泵，熱媒介從中心管上部通入，到底部管帽處折流向上進入中心管與列管夾套部分，然后通過上管板和中管板之間的緩沖區(qū)流出”，即上管板和中管板之間形成熱媒介的通道。

相應地，證據(jù)1的殼體頂部設有真空抽氣口，裝置工作時，整個保持殼體內(nèi)處于真空狀態(tài)。因此，接收物料的落料托盤與殼體之間必然是非密封性連接；證據(jù)1中的熱媒介是通過加熱介質(zhì)的進口管2和出口管道4實現(xiàn)對反應列管的加熱，這與上管板與中管板之間形成的熱媒介通道也不相同。因而，即使從功能上看，證據(jù)1的落料托盤、接料漏斗的下端與本專利的中管板、下管板所起的作用基本相同，本領域技術人員也沒有動機將證據(jù)1中釜內(nèi)的加熱介質(zhì)進、出口管替換為上管板和中管板，將落料托盤和接料漏斗形成的物料緩沖區(qū)變型為中管板和下管板。

筆者認為，構成權利要求的技術特征，相對于同一項完整的現(xiàn)有技術不可能既構成區(qū)別技術特征，同時又被該項現(xiàn)有技術所公開。若僅基于證據(jù)1的落料托盤與本專利的中管板所起的作用基本相同，證據(jù)1的接料漏斗的下端與本專利的下管板所起的作用基本相同，就認定作為最接近現(xiàn)有技術的證據(jù)1實施例3已經(jīng)公開了區(qū)別特征3，這種看法有待商榷。

另外，證據(jù)1的實施例3僅在接料托盤與接料漏斗之間可以形成一個物料緩沖區(qū)方面與涉案專利相同，但是在具體結構上二者并不相同，且證據(jù)1也沒有記載中管板與列管、加熱介質(zhì)出口之間的連接、配合關系，沒有記載進料口通過管道直接與下管板和中管板之間的物料緩沖區(qū)相通。僅以證據(jù)1公開了區(qū)別特征3中與中管板和下管板功能相似的局部功能部件，忽略該功能部件與其它部件，如加熱介質(zhì)出口、列管以及進料口之間的整體聯(lián)接關系，即得出區(qū)別特征3已被現(xiàn)有技術公開的結論，這種觀點有待考量。（國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會 孫麗芳）

（本文僅代表作者個人觀點）

（文章來源：中國知識產(chǎn)權報）

（責任編輯：崔靜思 蔡瑩 編輯：呂可珂 高云翔）

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